قانون

انواع الإلتزامات و خصائصها ..

الحقوق المالية نوعان

الحقوق المالية نوعان،حقوق شخصية و حقوق نوعية وتجمع بين هذين النوعين رابطة قانونية تخول صاحبها قيمة مالية ،و رابطة موضوعية تجعل محل الحق الشخصي عمل ينفذه شخص لفائدة شخص آخر.

منظور الفقهاء

درج الفقهاء على تسمية الحق الشخصي بالإلتزام،او الإلتزامات او نضرية الإلتزام ،بإعتبارها تشكل القسم العام او القانون المدني .

و اساس تسمية القسم العام بنضرية الإلتزام ،ان قواعد القانون المدني هي التي تقرر ما لكل فرد من حقوق و ما عليه من التزامات تجاه الأخرين .ان العلاقات بين الأفراد التي ينضمها القانون المدني لها صفة مزدوجة،تعتبر حقا بالنسبة للمستفيد منها و التزاما للطرف الآخر الذي يلزمه القانون

لذا فعندم تطلق مصطلح الإلتزام على الأحكام المنضمة فإننا ننضر اليها من زاوية الطرف الذي يلزمه القانون بإحترام استفادة الطرف الأخر منها ،،اما اذا نظرنا اليها ممن زاوية المستفيد من العلاقة ،فإننا نطلق عليها مصطلح الحق و لو نضرنا اليهما معا ،اي لو روعي فيهما طرفي العلاقة معا ،لأطلق عليهما نضرية الحق و الإلتزام

و نستخلص من هذا ان العلاقة التي تنضمها قواعد القانون المدني هي علاقة قائمة بين صاحب الحق و هو الدائن و بين الملتزم بالوفاء بهذا الحق و هو المدين ،و سنطلق على مجموع هذه القواعد اسم الإلتزامات بالنضر الى هذا الطرف الثاني من العلاقة و هو المدين

وقبل ان نصل الى هذه المرحلة المتقدمة لنضرية الألتزام لبد من الإشارة الى المراحل التارخية التي مر منها الفكر القانوني انطلاقا من مراحله الأولى ،مرورا ببعض المدونات الكبرى و صولا الى التقنيات الحديثة

 الفكر القانوني مر بمراحل قانونية مهمة و متعددة يمكن رصدها عبر المراحل الآتية:

   المرحلة الأولى

اكتفى فيها هذا الفكر بإيجاد الحلول القانونية للجزئيات و الوقائع التي تعترض الناس في حياتهم اليومية او نتيجة احتكاكهم بالأخرين في مجالات التعاملات الاقتصادية و التجارية التي كانت محدودة جدا

و تتميز هذه المرحلة بقلة القواعد القانية المنضمة لسلوك الفرد في علاقته بالاخرين.

المرحلة التانية

اتسمت هذه المرحلة بتكاثر القواعد القانونية نتيجة تعقد الانضمة الإجتماعية و الإقتصادية و تشابك المصالح و العلاقات بين الأفراد ،لذا خطا الفكر القانوني خطوة هامة الى الأمام عن طريق جمع القواعد المتعلقة بموضوع واحد و تخصيص كتاب او باب او فصل مستقل لها

و هذا اصبحت الدراسات الفقهية ترتب القواعد القانونية بحسب موقعاتها مثل القواعد المنضمة لمواضيع الزواج و الطلاق و البيع و الشركة في القانون المدني و السرقة و القتل و الإجهاض في القانون الجنائي .

إقرأ أيضًا

الطبيعة القانونية لقواعد التنفيذ الجبري

قراءة مختصرة في “الجريمة والعقاب”

تطور قانون التنفيذ الجبري

السلطة التنفيذية الترتيبية في تونس بين دستور 1957 ودستور 2014، السلطة الترتيبية هي السلطة التي تمكن مالكها من إصدار قواعد قانونية عامة مجردة وملزمة تسمى تراتيبًا تصدر عن الإدارة.

نلاحظ اشتراك التراتيب والقانون في الخصائص لكنهما يختلفان من حيث المصدر ومن حيث مجال/ميدان تدخل كل قاعدة، فمن حيث المصدر القانون يصدر عن السلطة التشريعية أما التراتيب تصدر عن الإدارة.

تخضع التراتيب إلى مبدأ الشرعية أي أن القاضي الإداري يراقب احترام التراتيب لتراتيب القانون إذا كرسها المشرع صلب دستور 1959 صلب الفصل 45 “يسهر رئيس الجمهورية على تنفيذ القوانين” وبذلك يكون رئيس الجمهورية هو صاحب السلطة التنفيذية، وهو الرأس الوحيد فيها؛ نظرًا لتكريس الدستور للنظام الرئاسي إذ لا يكون تنفيذ القوانين إلا عبر آليتي الأوامر الفردية والأوامر الترتيبية.

الأوامر الفردية

هي القرارات الإدارية التي تصدر عن رئيس الجمهورية وتوجه إلى شخص محدد (أمر تعيين قاضي، أمر انتزاع) ولا تكون إلا لتنفيذ القوانين وتخضع إلى مبدأ الشرعية (مدى احترامها للقانون) وتنظر المحكمة الإدارية في شرعيتها.

الأوامر الترتيبية

الأوامر الترتيبية هي التي تصدر عن رئيس الجمهورية وتوجه إلى الأشخاص بصفاتهم وليس بذواتهم.

_ لقد نشأت السلطة الترتيبية في تونس بمفهوم واحد وهو تنفيذ القوانين (حسب الفصل 45 من دستور 1959) أي شرح وتفسير وتنفيذ رئيس الجمهورية للقوانين الصادرة عن مجلس الأمة وتتميز الوظيفة التنفيذية بخصائص طبيعية، مقيدة، خاضعة للرقابة.

طبيعية: لأن رئيس الجمهورية يوصفه رأس السلطة التنفيذية يمتلك الوظيفة الطبيعية لهذه السلطة، وهو ما يتناغم مع مبدأ الفصل بين السلطات، ويحتكر مجلس الأمة سن القوانين.

مقيدة: لأن رئيس الجمهورية لا يمارس السلطة الترتيبية إلا:

1. لتنفيذ القوانين وذلك بإصدار أوامر ترتيبية تنفيذية.
2. في حضرة قانون سابق الوضع من قبل مجلس الأمة (يكون رئيس الجمهورية مقيدًا بواسطة المشرع).

ملاحظة:

لا يمكن لرئيس الجمهورية عند تنفيذ القوانين إضافة أية قاعدة جديدة وهو ما يعكس مبدأ سيادة القانون.

تطور السلطة الترتيبية في تعديل 8 أفريل 1976:

يعكس تعـديل 8 أفـريل “أبريل” تطورًا على مستوى الشكل وعلى مستوى المضمون:

على مستوى الشكل:

أضاف تعديل 8 أفـريل 1976 ثلاثة فصول 34،35،53:

الفصلان 35،34: يحتوي الفصل 34 قائمة من المجالات التي تتخذ النصوص المتعلقة بها شكل قوانين، أما الفصل 35 فيحتوي كذلك على قائمة من المجالات التي يتخذ تحديد المبادئ الأساسية المكونة لها شكل قوانين.

الفصل 53: فقد نص على أنه “يسهر رئيس الجمهورية على تنفيذ القوانين ويمارس السلطة الترتيبية العامة، وله أن يفوض جزء من هذه السلطة إلى الوزير الأول”

ادخل هذا التعديل تغييرًا على مستوى مجال القانون الذي يتعلق بالسلطتين التشـريعية والترتيبية، فالفصل 53 جاء مستوعبًا لما ورد صلب الفصل 45 من النسخة الأصلية للدستور، إلا أنه أضاف السلطة الترتيبية العامة.

إن السلطة الترتيبية العامة هي الوجه الجديد الذي أضافته السلطة التأسيسية الفرعية في تعديل 1976، وهو ما وسع صلاحيات رئيس الجمهورية ليمتلك السلطة الترتيبية بمفهومين سلطة ترتيبية فردية وأخرى عامة.

السلطة الترتيبية العامة:

يمارسها رئيس الجمهورية الذي يتمكن بواسطتها من إصدار قواعد عامة مجردة وملزمة بصورة أصلية دون انتظار قانون سابق الوضع، وينفرد هو فقط بممارستها ويمكنه تفويضها للوزير الأول حسب الفصل 53.

لقد أقر رئيس الجمهورية السلطة الترتيبية العامة لنفسه قبل تعديل 1976، وذلك لأسباب موضوعية وذاتية.

السبب الموضوعي: أنشأ حكومة رغم أنها مؤسسة برلمانية بامتياز في حين يكرس دستور 1959 النظام الرئاسي، إذ أنه إثر فشل تجربة التعاضد في الستينات وغضب الشعب على السلطة التنفيذية المتمثلة في رئيس الجمهورية؛ لذلك لجأ الرئيس بورقيبة إلى الحكومة لتتحمل مسؤولية أخطائه في السياسة العامة التي يتخذها.

ما جعله يصدر أمرين في يوم واحد الأمر عدد 400 لسنة 1969 الصادر في 7 نوفمبر 1969 والمحدث للوزارة الأولى، والمنظم لصلاحيات الوزير الأول (نتاج للسلطة الترتيبية العامة)، والأمر عدد 401 لسنة 1969 الصادر في 7 نوفمبر 1969 الذي عين من خلاله رئيس الجمهورية أعضاء الحكومة لأول مرة في تونس بعد الاستقلال (أمر تـرتيبي فردي).

السبب الذاتي: الحالة الصحية لبورقيبة فرضت عليه التغيب لفترة طويلة خارج البلاد مما فرض وجود وزير أول ليحل محله.

مجال تدخل رئيس الجمهورية عبر السلطة الترتيبية العامة

السلطة التنفيذية الترتيبية في تونس

يجب فهم مجال تدخل البرلمان أولًا. يعد الفصلان 34-35 أهم فصلان يتعلقان بمجال القانون.

يتناول الفصل 34 قائمة تنص على مجموعة من المجالات تتخذ شكل قوانين النصوص المنظمة لها وهو ما يجعل هذه المجالات حكرًا على البرلمان، وقد انقسم الفقه إثر تحديد مجال القانون إلى مجالين مدرسة المجال المحدد ومدرسة المجال المحمي.

مدرسة المجال المحمي: بزعامة الأستاذ زهير المظفر والعميد الناجي البكوش تعتبر أن تعديل 1976.

القانون لم يؤثر على مبدأ الفصل بين السلط

قائمة الفصل 34 جاءت على سبيل الذكر لا الحصر لأن المشرع لئن قلد الدستور الفرنسي الصادر في 1958 في إدراج الفصل 34، إلا أنها لم تكرس نظير الفصل 37 من الدستور الفرنسي، الذي يكرس اختصاص رئيس الجمهورية في تنظيم المجالات التي تخرج عن مجال القانون الوارد صلب القائمة عبر السلطة الترتيبية العامة.

حسب ما تقدم ذكره فإن إرادة المشرع تحمي مجال القانون ولا تقيده فتكون المجالات الواردة في القائمة لا تنظم بصورة أصلية إلا من قبل البرلمان.

أما السلطة الترتيبية العامة لا تمارس إلا لتنظيم المجال خارج القائمة. لذلك تعتبر هذه المدرسة أن السلطة الترتيبية العامة نشأت بمفهوم الشبه مستقلة نظرًا لأنه في تعديل 1976 بقي الاختصاص المكتبي في سن القواعد العامة المجردة والملزمة بصورة أصلية من اختصاص البرلمان وسيؤكد كل من الممارسة والنص هذه المدرسة.

مدرسة المجال المحدد التي يتزعمها العميد عبد الفتاح عمر.

تعتبر أن تعديل 1976:

• لم يقطع مع مبدأ سيادة.
• قطع مع مبدأ سيادة القانون.
• البرلمان يسن فقط القوانين التي تنحصر في المجالات الواردة في القائمة، وهو ما يمنع البرلمان من سن قوانين خارج المجالات الواردة صلب الفصلين 34 و 35.
• نتيجة لتعديل 1976 حسب المجال المحدد للقانون تكون السلطة الترتيبية العامة قد نشأت بمفهوم السلطة الترتيبية المستقلة، وعلى هذا الأساس يصدر رئيس الجمهورية قواعد عامة مجردة ملزمة بصورة أصلية مبدئية في كل المجالات الواردة خارج هذه القائمة إلا أن كلا من الممارسة والنص سيخالفان هذه المدرسة.

أما على مستوى الممارسة فإن البرلمان لم ينحصر في التشريع في حدود مجالات القائمة، كما أن البرلمان يعيد تنظيم ما نظمه رئيس الجمهورية عبر السلطة الترتيبية العامة، إلا أنه إزاء القانون يعود رئيس الجمهورية إلى مربع التنفيذ عبر السلطة التنفيذية.

وما يؤكد صحة المجال المحمي في 1976 هو ما أقره تعديل 1997 أن الهدف من ورائه “تحديد مجال القانون” حامد القروي، الوزير الأول.

تطور السلطة الترتيبية إثر تعديل 1997:

السلطة الترتيبية ترتيبية تنفيذية (1976)
ترتيبية عامة 1976 (تطور من حيث المجال).
ترتيبية عامة 1997 (تطور من حيث المفهوم).

غير تعديل 27 أكتوبر 1997 هندسة ومضامين الفصول. إذ تم دمج محتوى 35 مع محتوى الفصل 34.

أصبح الفصل 34 يتعلق في فقرته الأولى بالمجالات التي تتخذ النصوص المتعلقة بها شكل قوانين، أما الفقرة الثانية فتتعلق بالمجالات التي ترجع ضبط المبادئ الأساسية فيها للقانون.

افرغ المشرع الفصل 35 ليضمنه المضمون الآتي:

“ترجع إلى السلطة الترتيبية العامة المواد التي لا تدخل في مجال القانون”.

(يعكس هذا التعديل للفصل 35 تبني المشرع لنظير الفصل 37 من الدستور الفرنسي)، كما زود هذا الفصل رئيس الجمهورية بآليتين حمائيتين الدفع بعدم القبول وآلية التنزيل.

الأولى تمكن رئيس الجمهورية من التصدي لأي مشروع يخرج عن مجال القانون، ويخترق مجال السلطة الترتيبية العامة وتحصينها من تدخل البرلمان، أما الثانية فتمكن رئيس الجمهورية من استعادة ما فاته من مجالات لإعادة تنظيمها.

بعد تعديل 1997 وتحول السلطة الترتيبية العامة من شبه مستقلة إلى مستقلة، فهذا التعديل قطع مع مبدأ سيادة القانون بتكريس المجال المحدد للقانون ليصبح رئيس الجمهورية صاحب الاختصاص المبدئي في سن القواعد العامة والمجردة والملزمة بصورة أصلية، أما البرلمان أصبح يكتفي بالاختصاص المسند له، كما أصبحت الأوامر الترتيبية العامة تتمتع بالحصانة.

إذ ينص الفصل 3 من قانون المحكمة الإدارية الصادر في غرة جوان 1972 على أنه “لا يمكن الطعن بدعوى تجاوز السلطة بالنسبة للأوامر الترتيبية الصادرة عن رئيس الجمهورية” وهو ما عمق الاختلاف بين النظام القانوني للتراتيب ولسن القوانين.
السلطة الترتيبية العامة في ظل دستور 27 جانفي 2014.

شهدت مرحلة ما بعد الثورة فترتين انتقاليتين

نظمت الأولى على أساس المرسوم عدد 14 في 23 مارس 2011 المتعلق بالتنظيم المؤقت للسلط العمومية، الذي أسند السلطة الترتيبية العامة لرئيس الجمهورية وذلك حسب الفصل 7 منه.

أما الفترة الانتقالية الثانية نظمت بواسطة القانون التأسيسي عدد 6 لسنة 2011 الصادر في 16 ديسمبر 2011 المتعلق بالتنظيم المؤقت للسلط العمومية الذي أسند السلطة الترتيبية العامة لرئيس الحكومة على أساس لفصل 6 منه، وأسند لرئيس الجمهورية صلاحية إصدار قرارات جمهورية.

الفترة الأولى: ممارسة السلطة الترتيبية العامة من قبل رئيس الحكومة

قطع دستور 2014 مع النظام الرئاسي، وذلك يرجع إلى اقتناع المشرع بارتباط النظام الرئاسي مع اختلال التوازن لصالح رئيس الجمهورية، وذلك بالاقتراب لمقومات النظام البرلماني خاصة بتكريس ثنائية السلطة التنفيذية وقد جاء بالفصل 71 من دستور 2014 “يمارس السلطة التنفيذية رئيس الجمهورية وحكومة يرأسها رئيس الحكومة” وهو ما يقطع مع الفصل 37 من دستور 1959 الذي كرس أحادية السلطة التنفيذية.

يعكس الفصل 71 إرادة المشرع في تكريس ثنائية هيكلية تقابلها ثنائية في ممارسة الصلاحيات، فخص دستور 2014 رئيس الجمهورية بالقسم الأول من الباب الرابع المتعلق بالسلطة التنفيذية (ف72-88)، وخص الحكومة بالقسم الثاني من الباب الرابع (ف89-101) حيث أقر الفصل 72 أن:

“رئيس الجمهورية هو رئيس الدولة، ورمز وحدتها، يضمن استقلالها واستمراريتها، ويسهر على احترام الدستور.”اما الحكومة فقد عرفها الفصل 89 من خلال التنصيص على أنها تتكون من “تتكون الحكومة من رئيس ووزراء وكتاب دولة..”

قام دستور 2014 بتوزيع الصلاحيات صلب السلطة التنفيذية وخص الفصلان 77، 78 رئيس الجمهورية بصلاحيات تقل كميًا عن صلاحيات رئيس الحكومة لكنها لا تقل أهمية.

يتمتع رئيس الحكومة بصلاحيات واسعة (خاصة على مستوى السلطة التنفيذية) وذلك لطبيعة النظام السياسي الذي تغلب عليه خصائص النظام البرلماني وتميزه بثنائية السلطة التنفيذية.

أسند د.2014 للحكومة وظيفة تنفيذ القوانين حسب الفصل 92:

“وتسهر الحكومة على تنفيذ القوانين…”

السلطة التنفيذية والحكومة ورئيس الحكومة

كرس المشرع صلب ألف 77-78 المجالات التي ترجع لرئيس الجمهورية الذي يمتلك وظيفة تنفيذ القوانين عبر إصدار قواعد عامة مجردة وملزمة (السلطة الترتيبية) تنفيذًا لقانون سابق الوضع من قبل مجلس نواب الشعب. أما الحكومة فتسهر على تنفيذ القوانين حسب ما أقره الدستور فهي مجهزة دستوريًا بسلطة ترتيبية تنفيذية.

حسب د.2014 يصدر رئيس الجمهورية أوامر رئاسية أما رئيس الحكومة فيصدر أوامر حكومية، وعلى أساس السلطة الترتيبية التنفيذية فإن ممارستها من قبل رئيس الجمهورية يترتب عنها إصدار أوامر رئاسية ترتيبية تنفيذية، أما رئيس الحكومة فيصدر أوامر حكومية ترتيبية تنفيذية.

أسند الفصل 92 السلطة الترتيبيية للوزراء وذلك عبر السهر على تنفيذ القوانين وإصدار قرارات ترتيبية تنفيذية. وعلى أساس ألف د.94 يتولي رئيس الحكومة تأشير القرارات الترتيبية التي يتخذها الوزراء عند تنفيذ القوانين.

الوزراء لا يمتلكون إلا السلطة الترتيبية التنفيذية يمارسونها تنفيذًا للقوانين الصادرة عن مجلس نواب الشعب، رئيس الحكومة المتحكم الأصلي بالسلطة الترتيبية العامة حسب د.2014 بوصفها سلطة تمكنه من إصدار أوامر حكومية بصورة أصلية.

فهل يمتلك رئيس الجمهورية سلطة ترتيبية عامة في غياب نص صلب الدستور يسنده بصريح العبارة هذه الصفة؟

يعتبر جانب من الفقه أن د.2014 منع رئيس الجمهورية من ممارسة السلطة الترتيبية العامة ذلك بالاعتماد على التأويل الضيق للفصل 94 فتسند لرئيس الحكومة .

إلا أن جانبًا كبيرًا من الفقه يعتبر أنه ولئن أسندت السلطة الترتيبية العامة لرئيس الحكومة في د.2014، إلا أنه لم يمنعها في جزء منها عن رئيس الجمهورية، وذلك بالرجوع إلى الفصل 77 ”يتولّى رئيس الجمهورية تمثيل الدولة، ويختص بضبط السياسات العامة في مجالات الدفاع والعلاقات الخارجية والأمن القومي”. حيث أن ضبط السياسة العامة في ما يتعلق بمجال الدفاع لا يمكن تصورها دون ممارسته للسلطة الترتيبية العامة.

فما هو مجال تدخل السلطة الترتيبية لرئيس الجمهورية؟

الفقرة الثانية: ضبابية مجال السلطة الترتيبية العامة لرئيس الجمهورية:

‌أ. غموض مجال السلطة الترتيبية العامة في ظل د.2014:

لا يمكن معرفة مجال السلطة الترتيبية العامة إلا بمعرفة طبيعة مجال القانون وهو ما يتضمنه الفصل 65 من الدستور، حيث يكرس قائمة للمجالات التي تتخذ شكل قوانين النصوص المنظمة لها، وهو ما يطرح تساؤلًا حول طبيعة القائمة هل هي على سبيل الذكر أم الحصر؟

كما يشكو هذا الفصل غموضًا وتداخلًا على مستوى المضمون، فهو يكرس الفقرة الأولى منه للمجلات التي تتخذ النصوص المتعلقة بها كل القوانين العادية.

وفي إطار القوانين العادية يميز المشرع بين المجالات التي يحتكر تنظيمها البرلمان بواسطة قانون، والمجالات التي يرجع للمشرع ضبط المبادئ الأساسية لها حسب ما نصت علية المادة الأخيرة من الفقرة الأولى من الفصل 65 “المبادئ الأساسية”، أما الفقرة الثانية منه فتتعلق بالمجالات التي تتخذ شكل قوانين النصوص المتعلقة بها.

ارتباط الفصل 65 بمجالي القانون العادي والأساسي يفرض تقديم ملاحظتين من حيث الشكل والمضمون من حيث الشكل كان من الأحرى تقديم القوانين الأساسية في لفقرة الأولى والقوانين العادية في الفقرة الثانية، أما من حيث المضمون ادخل اعتماد هذه القائمة فوضى على مستوى المضامين بين صنفي القوانين العادية والأساسية، فتنظيم الإجراءات أمام أصناف المحاكم تندرج ضمن القوانين العادية وتنظيم العدالة والقضاء يندرج ضمن القوانين الأساسية، وهو ما نتج عنه إشكال في الممارسة.

كما أن ضبط الجنايات والجنح تندرج ضمن القوانين العادية وضبط الحقوق والحريات ضمن القوانين الأساسية، كما أن الضرائب والأداءات ضمن القوانين العادية والواجبات تجاه الدولة ضمن مجال القوانين الأساسية.

ينقسم الفقه إلى مجالين وهما مدرسة المجال المحمي ومدرسة المجال المحدد

السلطة التنفيذية الترتيبية في تونس

مدرسة المجال المحمي تعتبر أن:

1/- د. 2014 يكرس مجالًا محميًا نظرًا إلى أنه دستور ثورة، وبالتالي فهو ينتصر لمبدأ الفصل بين السلط ولمبدأ سيادة القانون الذي يجعل من البرلمان هو الذي يحتكر الاختصاص المبدأي لسن القواعد العامة والمجردة والملزمة بصورة أصلية.

2/- بقراءة التعداد الوارد بالفصل 65 المتعلق بمجال القانون العادي والأساسي نستنتج أنها مجالات تستوعب أغلب مظاهر التشريع ومجالاته، وهو ما يجعل المجالات الواردة خارج مجال القانون محدودة.

3/- عدم تكريس د.2014 لآليتي الحماية الدستورية (آلية الدفع بعدم القبول وآلية التنفيذ) الواردة صلب د.1959.

تقر هذه المدرسة أن السلطة الترتيبية العامة لرئيس الحكومة صلب د.2014 هي السلطة التي تمكن رئيس الحكومة من التدخل خارج مجال القانون بصورة أصلية، إلا أنه لا يوجد ما يمنع البرلمان أن يعيد تنظيم ما نظمه رئيس الحكومة لتكون السلطة الترتيبية العامة شبه مستقلة.

مدرسة المجال المحدد تعتبر أن:

1/- د.2014 دستور ثورة يجب أن ينتصر لمبدأ سيادة القانون.

2/- الفقرة الأخيرة من الفصل 65 “يدخل في مجال السلطة الترتيبية العامة المواد التي لا تدخل في مجال القانون. “تؤول لفائدة تحديد مجال القانون خاصة أن هذه الفقرة تغيرت مقارنة مع الفصل 68 من مسودة دستور 22 أبريل 2013 الذي كان ينص: “يجوز للسلطة الترتيبية العامة التدخل في المواد غير المذكورة في هذا الفصل”، اعتماد عبارة يدخل تعويضًا لعبارة يجوز يعكس أن المشرع حدد مجال القانون.

إزاء المجال المحدد للقانون يكون رئيس الحكومة صاحب سلطة ترتيبية عامة مستقلة، ويكون البرلمان صاحب اختصاص مسند محدد بقائمة في مقابل امتلاك رئيس الحكومة للاختصاص المبدأي في إصدار أوامر حكومية ترتيبية مستقلة.

لم تعتبر أن غياب آليات الدفع بعدم القبول والتنزيل دليلًا على أن الدستور أراد حماية مجال القانون؛ نظرًا لأنه جاء مكرسًا للقضاء الدستوري، وكذلك فإن المحكمة الإدارية تختص اليوم بالنزاع الإداري، وهو ما يجعل الأوامر الترتيبية خاضعة لرقابة القاضي الإداري.

من الصعب الإقرار بصحة مدرسة دون أخرى إلا أن الهيئة الوقتية لمراقبة دستورية مشاريع القوانين انتصرت في البداية لمدرسة المجال المحدد.

قرار 8 جوان 2015

أقرت الهيئة في قراراها الصادر في 8 جوان 2015 المتعلق بمشروع القانون الأساسي المتعلق بالمجلس الأعلى للقضاء أقرت أنه “لا يجوز للسلطة التشريعية إطلاقًا أن تتجاوز اختصاصها وتتعدى حدود السلطة الترتيبية العامة “كما أقرت المحكمة الإدارية صلب الرأي الاستشاري الصادر بتاريخ 16 جانفي 2016 المتعلق بمشروع أمر ينظم المستشفى العسكري أن القانون لا يمكن أن يتدخل في مجال السلطة الترتيبية العامة.

بذلك تبنت الهيئة طيلة هذه الفترة المجال المحدد للقانون وتكون السلطة الترتيبية العامة مستقلة. إلا أن الهيئة عدلت عن موقفها وذلك بقرارها الصادر بتاريخ 8 مايو 2017، الذي يتعلق بمشروع القانون المتعلق بالتخفيض في المعلوم الموظف على تصدير الفضلات وبعملية التصدير الظرفية “المشروع المتعلق بالخردة”، وأقرت المجال المحمي للقانون ولكن هذا القرار كبلته بمجموعة من الشروط:

اعتبرت أن الفصل بين مجال القانون ومجال السلطة الترتيبية العامة لا يقتصر فقط على حماية مجال القانون وإنما يستوجب التدخل، كلما كان إدراج أحكام خارجة عن مجال القانون يشكل النص القانوني ويفقده المقروئية اللازمة؛ بسبب الخوض في تفاصيل تدخل في مجال السلطة الترتيبية العامة، أو كان إدراج تلك الأحكام تحصينا لها باكتسابها شكلًا قانونيًا يخرجها من دائرة الطعن أمام القضاء الإداري وبهذه القراءة تتبنى الهيئة بصورة مشروطة المجال المحمي للقانون.

اقرأ أيضًا:

الطبيعة القانونية لقواعد التنفيذ الجبري

مبدأ المساواة في القانون

حق الموظف في العطل حسب نظام التشريع الجزائري

ينقسم التنفيذ إلى تنفيذ مباشر Execution directe وتنفيذ غير مباشر Execution indirecte.

١ – التنفيذ المباشر:

يذهب بعض من الفقه إلى أن التنفيذ المباشر يقصد به إجبار المدين على تنفيذ عين ما التزم به. أو تحقيق ما يفرضه عليه القانون لصالح الدائن، بحيث يحصل على حقه وليس على شيء بديل عنه.

في حين يتجه بعض من الفقه إلى التمييز بين التنفيذ المباشر والتنفيذ غير المباشر على أساس أن التنفيذ المباشر يقصد به التنفيذ والتزام المدين الذي لا يكون محله مبلغًا من النقود. كالالتزام بتسليم منقول أو إخلاء عقار أو غير ذلك من الالتزامات العينية.

في حين يذهب رأي آخر إلى أن المعيار السليم الذي يمكن الارتكان إليه للتفرقة بين التنفيذ المباشر وغير المباشر يجد مصدره في الوسيلة الإجرائية المستخدمة في إجبار المدين على تنفيذ التزامه. ولا يمكن الارتكان إلى وحدة سبب الالتزام ومحل التنفيذ.

على سبيل المثال:

حالة أن يكون التزام المدين محله مبلغًا من النقود ومارس الدائن إجراءات الحجز على مبلغ من النقود في ذمة المدين. ففي هذه الحالة رغم وحدة سبب أو محل الالتزام ومحل التنفيذ. لا يمكن أن يكون هذا التنفيذ تنفيذًا مباشرًا؛ لأنه يستلزم اتباع العديد من الإجراءات لحصول الدائن على حقه من هذه النقود ويستلزم أيضًا تغييرًا في مركز الدائن والمدين.

إن التنفيذ المباشر يتم بوسائل مباشرة تؤدي إلى تحقيق غرض التنفيذ بدون إحداث أي تغيير في المراكز القانونية لطالب التنفيذ والتنفيذ ضده، وطبقًا لهذا الرأي يمكن القول بأن التنفيذ المباشر هو ذلك الذي يتم بخطوة واحدة أو خطوات قليلة، يحصل الدائن من خلالها على حقه من مدينه دونما أي تغيير في المراكز القانونية له أو لمدينه، بعكس الحال عندما يكون حصول الدائن على حقه يستتبع القيام بعدة إجراءات وخطوات تحدث تغييرًا في المراكز القانونية للطرفين.

ومن جانبنا نؤيد الرأي الذي يفرق بين المباشر والغير مباشر حسب نوع الالتزام المراد تنفيذه جبرًا على المدين. فإذا كان محل الالتزام مبلغًا من النقود فيكون في جميع الأحوال التنفيذ الذي يتم اقتضاء له. تنفيذًا غير مباشر، أما إذا كان محل الالتزام ليس مبلغًا نقديًا، فإن في هذه الحالة يعتبر التنفيذ تنفيذًا مباشرًا.

ومن الممكن في هذا الإطار إضافة معيار آخر للتفرقة بين التنفيذ المباشر وغير المباشر. يتمثل في أن التنفيذ المباشر إذا تم فإن الدائن يحصل على حقه كاملًا مجال لافتراض عدم حصول ترضية كاملة لصاحب الالتزام أو الدين. بعكس الحال مواد التنفيذ غير المباشر الذي تكون فيه احتمالية عدم رضاء الدائنين وإشباع مصالحه موجودة في كثير من الأحيان وخصوصًا في حالة عدم كفاية ثمن الأموال المبيعة كل الدائنية.

فمن الممكن بعد استعمال إجراءات التنفيذ غير المباشر “الحجز” أن يتبقى جزء من الدين لم يتم سداده. ويستطيع بعد ذلك أن يقوم الدائن بممارسة حقه في التنفيذ على أموال المدين الجديدة.

وقانون المرافعات بتنظيم إجراءات التنفيذ بنزع الملكية أو المباشر، دون إجراءات التنفيذ المباشر. ولا ينطبق على التنفيذ المباشر إلا أحكام الباب الأول من كتاب التنفيذ فيما عدا الفصل الخامس منه؛ لأنه يشتمل على قواعد عامة.

ومن الممكن تبرير هذا المسلك من جانب المشرع المصري على أساس أن في التنفيذ المباشر لا تبدو الحاجة إلى إجراءات مفصلة، فالدائن يحصل على حقه بماشرة بإجراء واحد. فعلى سبيل المثال إذا صدر حكم بهدم جدار أو تسليم شيء معين، يتم التنفيذ في هذه الحالات بعمل واحد.

ويرى الفقه إزاء نقص النصوص القانونية أنه يجب تلمس الطريق في ضوء القواعد العامة التي تحكم التنفيذ بصفة عامة. مع ترك مجال كبير أمام عامل التنفيذ لما يراه مناسبًا في كل حالة، تحت إشراف قاضي التنفيذ.

اقرأ أيضًا:

وسائل الإجبار والتنفيذ في العصر الحديث

استقلال الحق في التنفيذ الجبري.. الجزء الثاني

الطبيعة القانونية لقواعد التنفيذ الجبري

وسائل الإجبار والتنفيذ في العصر الحديث : إذا كان التنفيذ علي شخص المدين بشخصه عن طريق حبسه قد استمر عدد كبيرا من السنوات كوسيلة لإجبار المدين علي القيام بتنفيذ التزاماته.  فإن النظام قد تواري واندثر تحت تأثير العديد من الاعتبارات .

وسائل الإجبار والتنفيذ في العصر الحديث

فمن الناحية الفنية القانونية، فإن علاقات الدائنية هي في الأساس روابط بين ذمم مالية. و لذلك فإن محل ضمان الدائن يجب أن يكون في مال المدين وليس في شخص. وإذا كان الجزاء الجنائي يجد محله في شخص المخالف. فإن الجزاء المدني لا يجب أن يجد محله إلا في أموال المدين. ومن الناحية الاقتصادية ، فإن حبس المدين يؤدي إلي تعطيل القوة المنتجة للمدين ، وهو ما يتعارض مع مصالح الدائن والمدين والمجتمع علي سواء ، فحرمان المدين من العمل والإنتاج نتيجة لحبسه يحرمه من المواد اللازمة لحياته وحياة أسرته ، كما يمنع الدائن من فرصة استيفاء دينه مما قد يجنيه المدين من عمله ، أما بالنسبة إلي المجتمع ، فمن ناحية أخري يتحول المدين إلي عالة عليه ، علاوة علي أن حبس المدين يكون علي نفقة الدولة .

ومن الناحية الإنسانية والأدبية، فإن حبس المدين يعتبر انتهاكا لكرامته الإنسانية la dighnite humaine. وتقيد لحريته بدون ذنب يكون قد اقترفه. وخصوصا لو كان غير قادر علي سداد ديونة .

ونتيجة لتلك الاعتبارات ذهبت معظم النظم الغربية إلي التضييق في اللجوء إلي حبس المدين كإجراء تهديدي للضغط علي إرادة المدين للوفاء بديونة. وحصرته في أضيق الحدود الممكنة. فـ علي سبيل المثال فإن القانون الفرنسي ألغي الحبس كوسيلة ضغط علي إرادة المدين في المواد المدنية والتجارية بالقانون الصادر في ٢٢ يوليو ١٨٦٧. ولم يبق له التطبيق إلا في بعض المواد علي سبيل الاستثناء .

أما الآن فالوضع صارا مختلفا . وأصبحت سلطات الدائن علي مدينة محدودة ومنظمة بالقانون في سبيل هدف واحد وهو التنفيذ التزام المدين جبرا عنه بواسطة السلطة العامه. وبذلك ينحصر هدف التنفيذ في حصول الدائن علي حقه وفي نطاق لايتعداه وهو الذمة المالية للمدين ، وفوق استلزم المشرع أن يتم التنفيز وفق ضوابط محددة تحت إشراف القضاء ورقابته.

إقرأ أيضاً:

إنشاء الرهن

خصائص الرهن الرسمي

تعريف قانون التنفيذ الجبري وأهميته

استقلال الحق في التنفيذ الجبري.. الجزء الثاني

قانون التنفيذ الجبري مر بتطور كبير شهد تهذيب معظم قواعده عبر التاريخ. ففي العصور البدائية،  كانت الوسائل والسلطات الموضوعة تحت تصرف الدائن في مواجهة المدين تشكل الحد الأقصي لسلطة إنسان علي إنسان آخر. ففي هذه العصور في حالة عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه، كان الدائن يمارس حقه في استيفاء دينه بشخصه. وذلك اعتمادا علي قوته الذاتية التي تغذيها مشاعر الانتقام والثأر من مدينه. ولم تكن هناك أية ضوابط أو قيود تحد من سلطة الدائن في التنفيذ.

فالدائن كان يمارس حقه في التنفيذ علي مال المدين وشخصه بقدر ما تسمح به قوته ونفوذه. فحق الدائن كان لا يقتصر فقط علي أموال مدينه بالاستيلاء عليها عنوة. إنما كان حقه وسلطاته تتناول شخص المدين في حياته وجسده وحريته يتصرف فيها الدائن فيه تصرف المال في ملكه ، وغلو سلطات المدين في التنفيذ الجبري كانت لا تقتصر علي شخص مدينه وإنما كانت تمتد إلي باقي أسرته ، ففي ظل هذه العصور كان جسد المدين هو الذي يوفي بالتزاماته ، فكان للدائن الحق في انهاء حياة مدينة وفي حالة تعدد الدائنيين كانت تقسم أجزاء جسده علي الدائنيين ، وأمام عدم استفادة الدائنين من إنهاء حياة مدينهم، كان هناك فرضان آخران،  الفرض الأول :أن يقوم الدائن بتشغيل مدينه لديه حتي يوفي بكامل دينه ، والفرض الآخر يمكن في بيع المدين كرقيق ، ومن ثمن بيعه في الأسواق يستوفي الدائنون حقوقهم .

تطور قانون التنفيذ الجبري

ولكن هذه المعاملة تغيرت وهذبت قليلا عند ظهور القوانين القديمة وعلي رأسها القانون الروماني ، فقد اعتمد هذا الأخير تنظيما إجرائيا يرسم مسارا للتنفيذ ويحدد سلطات الدائن علي مدينه. فقانون الألواح الاثني عشر قام بأول تنظيم قانوني لعلاقة الدائن بمدينه. فقد أدرج هذا القانون الدعاوي التنفيذية ضمن دعاوي القانون legis actions . وبذلك لا يكون للدائن مكنة مباشرة التنفيذ إلا وفقا للنظام الإجرائي الذي أقره القانون .

فالدائن لا يستطيع أن يباشر حقه في التنفيذ إلا وفقا لما أقره القانون أي بعد أن يقوم بالحصول علي حكم أو إقرار من المدين بدينه أمام الحاكم القضائى (البريتور ) ويضع القانون مهلة ثلاثون يوما بعد الحكم أو الإقرار بالدين ، فإذا لم يتم الوفاء بالدين نشأة للدائن الحق في مباشرة دعوي إلقاء اليد والتي يكون له بمقتضاها أن يقبض علي مدينه manus injection ويحجزه أمام البريتور ، فإذا لم يتم الوفاء بواسطة المدين أو بواسطة شخص آخر،  يقوم البريتور بالتصديق علي قيام الدائن بتقيد مدينه لحبسه في منزله ،فإذا انقضي ميعاد الستين يوما دون أن يقوم المدين بالوفاء أو قدم كفيلا ، كان للدائن أن يبيعه رقيقا أو يقتله ، وإذا كان صحيحا أن سلطات الدائن قد شهدت تقيد إجرائيا كما رأينا ،إلا أن في الواقع الأمر ، ظل وضع المدين في مجمله في غاية القسوة والامتهان ولم يتغير كثيرا عما كان عليه في العصور البدائية فلا زال المدين يوفي بديونه عن طريق جسده .

قانون بوتيليا lex poetellia papiria

أما ذلك الوضع، قام قانون بوتيليا lex poetellia papiria سنة ٣٢٦ ق. م بإلغاء سلطة الدائن في تكبيل مدينه بالسلاسل وحظر عليه بيعه وقتله ، ومبقتضي هذا القانون تقيد حق الدائن في مواجهة المدين،  ولم يتبق له سوي حق استصدار قرار من البريتور لحبس مدينه،  وفي مرحلة لاحقه علي هذا القانون،  كان من الممكن السماح بإطلاق سراح جميع المدينين بمقتضي عقود القرض ، إذا أكدو عن طريق يمين يؤدونها لديهم ثروة تكفي لسداد ديونهم ، وفي مرحلة عممت هذه الوسيلة للخروج من الحبس .

وبالرغم من أن القانون الروماني كان قاسيا علي المدين إلا أن الرومان نجحوا في الانتقال من ممارسة بربرية في مواجهة المدين إلي ممارسة ونظام قانوني أقل حده وقسوة علي المدين .

القانون الروماني

ففي خمس قرون ، نجح القانون الروماني في أن يتطور من بيع المدين والاعتداء علي حريته علي أفراد أسرته . إلي التنفيذ علي أمواله المدين ففي سنة ١١٨ ق .م نشأة فكرة التنفيذ علي أموال المدين عن طريق التصفية الشاملة لأمواله la venditio bonorum. ورغم أن هذا النظام خفف من الشدة والقسوة التي كان يعاني منها المدين خلال الفترة السابقة علي تنظيم هذه الإجراءات. حيث كان خضوعه لإجراءات التصفية الشاملة venditio يعرضه لعقوبة العزل I’infamia وهي إحدي عقوبات القانون العام. وكان الذي لا يقوم بالوفاء بديونه يصبح معزولا ، أي أنه مستبعد من الحياة العامه La vie publique ، فلا يستطيع علي سبيل المثال أن يتقدم كمرشح إلي الوظيفة العامه ، كذلك لايمكنه أن يكون ناخبا .

ولكن هذا ، من ناحية أخري ، لا يعني أن الإكراه البدني علي شخص المدين اختفى تماما من القانون الروماني ، بل إن الإكراه البدني تطور من طريق للتنفيذ يستوفي به الدائن حقه ، إلي وسلية للضغط moyens de pression ، إن المساس بشخص المدين في مواد التنفيذ الجبري أصبح طريقا للإكراه بقصد التغلب علي مقاومة المدين ورفضه سداد دينه ، إنه كان يحبس بأمل أن تحسه الرغبة في الحصول علي حريته علي الوفاء بديونه ، وبالتالي تكون إرادة محل ضغط preesion كي يقوم بسداد التزاماته.

إقرأ أيضاً:

إنشاء الرهن

خصائص الرهن الرسمي

تعريف قانون التنفيذ الجبري وأهميته

وسائل الإجبار والتنفيذ في العصر الحديث

استقلال الحق في التنفيذ الجبري.. كما ذكرنا في الجزء الأول أن يرتبط الحق في التنفيذ ببعض الأفكار التي تلعب دورًا كبيرًا في تكوينه. ففي بداية الأمر، يختلط الحق في التنفيذ بالحق الموضوعي المراد حمايته. كذلك يختلط الحق في التنفيذ بالحق في الدعوى.

ب _ تمييز الحق في التنفيذ عن الحق في الدعوى:

وإذا كانت الطبيعة الإجرائية للحق في التنفيذ تكفل تمييزه عن الحق الموضوعي، فإنها على عكس ذلك تقترب بينه وبين الحق في الدعوى، فكل من الحقين يعد وسيلة إجرائية تمارس بغرض الحصول على حماية القضاء للحقوق والمركز والموضوعية، ورغم وحدة الطبيعة القانونية لكل من الحق في التنفيذ والحق في الدعوى، فإن كل منهما يختلف عن الآخر.

فمن ناحية أولى، الحق في الدعوى يستنفد الغرض منه بصدور الحكم لصالح صاحب الحق. ويترتب على صدور هذا الحكم نشأة الحق في التنفيذ. وبذلك ينشأ الحق في التنفيذ عقب انقضاء الحق في رفع الدعوى.

ومن ناحية ثانية، فإن الغاية من الحق في الدعوى هي الحصول على حكم لصالح صاحب الحق، حتى يصدر حكم إلزامي. حيث أن الحماية القضائية الكاملة لا تتحقق إلا تبعها تنفيذ جبري. وفي هذه الحالة يعتبر التنفيذ وسيلة إجرائية للحصول على حكم في موضوع الادعاء. أما التنفيذ يعتبر وسيلة إجرائية لاقتضاء حق معين جبرًا عن.

ومن ناحية ثالثة، فإن الحق في التنفيذ يختلف عن الحق في الدعوى من حيث المحل. حيث أن الأول يجد محله في اقتضاء حق معين جبرًا عن المدين، في حين أن الثاني يجد محله في الحصول على حكم لصالح المدعي.

كذلك يستقل الحق في التنفيذ عن الحق في الدعوى من عدة وجوه، أولها أن الحق في الدعوى من الممكن أن يوجد دون أن يوجد حق في التنفيذ، كما في الحالة التي يصدر فيها حكم تقريري بحت لا يتضمن قضاء بإلزام، أو الحالة التي يصدر فيها حكم بإلزام فيبادر المحكوم عليه إلى تنفيذ الحكم اختيارًا قبل الشروع في مباشرة إجراءات التنفيذ الجبري ضده.

الوجه الثاني

أما الوجه الثاني فيتمثل في أن الحق في التنفيذ قد يستند إلى سند تنفيذي آخر غير الحكم القضائي كمحرر موثق يضمن إلزام المدين بأداء معين.

على أن القول باستقلال كل من الحقين ليس معناه انعدام الصلة بينهما، حيث في الحالة التي يكون فيها السند التنفيذي عبارة عن حكم قضائي. فإن التنفيذ الجبري يعتبر مرحلة تالية وضرورية لحماية الحق الموضوعي، وبذلك يوجد الحق في التنفيذ والحق في الدعوى في وحدة من حيث تتابعها لتحقيق غاية نهائية واحدة هي تنفيذ الالتزام جبرًا عن المدين.

اقرأ أيضًا:

تعريف قانون التنفيذ الجبري وأهميته

الطبيعة القانونية لقواعد التنفيذ الجبري

استقلال الحق في التنفيذ الجبري…الجزء الأول